南京市江宁区知识产权律师处理知识产权纠纷案件,包括专利侵权取证、专利维权诉讼、商标侵权、版权著作权纠纷、不当竞争、商标侵权查处、异议、复审、撤销、争议和诉讼，版权侵权诉讼、专利无效、交易许可等。
江宁知识产权律师办理知识产权、劳动、民事、经济、公司日常法律事务及刑事辩护等；在知识产权管理与保护、公司股权转让、合同管理、商业风险控制、劳动人事等方面具有丰富的经验，涉及的行业包括房地产、建筑工程、建筑材料、电器、五金、服装、体育用品、玩具等
〇江宁知识产权律师谈著作权侵权损害赔偿中的市场价格
不同类型的著作权权利，其交易对象、传播渠道、传播范围、受众数量、营利模式等有所区别，所反映出来的市场交易价格不能相互替代。在确定侵权赔偿数额时，应当考察所侵害权利的具体类型，并根据不同类型权利的市场价格来确定赔偿金额.
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根据著作权法和有关司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民.根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿;人民.在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。侵权责任法规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。江宁知识产权律师认为，在计算著作权侵权赔偿数额时，市场价格是最重要的考虑因素，但必须是真实的、相关的市场价格。
1、所侵害的具体权利
被告侵权行为所侵害的是作品的信息网络传播权，而三元公司与山东广播电视台等签订的6份涉案作品著作权许可合同，其合同标的并非信息网络传播权或并非仅包含信息网络传播权。三元公司许可电视台播放涉案作品，其在合同中并未明确说明属于著作权的何种具体权利。但在电视台播放，无非是以无线和有线两种方式进行传播。著作权法规定，广播权是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利.
老律师网。电视台以无线方式传播以及再以有线方式传播涉案作品时，必然涉及作品的广播权，直接以有线方式传播的，属于广播权所未能涵盖的应当由著作权人享有的其他权利。因此，被告侵权行为与三元公司和山东广播电视台等签订涉案作品著作权许可合同，其所涉及的具体权利内容不同.
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2、不同权利市场价格相异
不同的著作财产权，其作品的交易对象、传播渠道均有所不同，比如广播权的交易，一般发生在权利人与电视台之间，信息网络传播权的交易，一般发生在权利人与视频..经营者之间，这就导致涉案作品的传播范围、受众数量、营利模式等都有所区别，广播权的交易市场和信息网络传播权的交易市场，存在着诸多的区别，是两个不同的市场，因而市场所反映出来的交易价格也不相同，不能相互替代。事实上，著作财产权类型众多，同一作品的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、摄制权、改编权、翻译权等等，均在不同的市场价格下进行交易.
老律师网。比如同一部中文小说，其翻译权可能无人问津，但其摄制权却众人争抢，其市场价格必有较大的差距.
Law64。目前，电视台是电视剧发行营销的主要对象。本案中三元公司就涉案作品许可电视台播放所获得的许可费，与三元公司就涉案作品信息网络传播权对外许可所可能获得的许可费，两者之间不能等同、难以类比.
老律师网。三元公司和山东广播电视台等签订的涉案作品著作权许可合同所体现的价格，是许可合同所涵盖的著作财产权的市场价格，并不能证明涉案电视剧信息网络传播权的市场价格。因此，三元公司要求以此价格来确定损害赔偿数额，难言有事实和法律依据。
综上，在确定著作权侵权赔偿数额时，应当考察所侵害权利的具体类型，并根据不同类型权利的市场价格来确定赔偿金额，而不能将同一作品的不同类型著作财产权的价格相互替代。
〇江宁知识产权律师谈恶意诉讼的防范问题，主要着眼于立法和个案两个层面.
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在立法层面上，可以说，有关知识产权诉权滥用的规定源于世贸组织的trips协议。比如，该协议第48条第1项规定，如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令该当事人向误受禁止或限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当的赔偿。
关于专利和商标诉前临时措施的两个司法解释.
Law64。比如，该司法解释的第六条规定，申请人提出申请时应当提供担保，不提供的，驳回申请.
Law64。第十三条规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民.起诉请求申请人赔偿，也可以在权利人或者利害..人提起的侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民.可以一并处理。
民事诉讼法等法律也对起诉受理条件、财产和证据保全、诉前临时措施、中止诉讼等容易导致恶意诉讼的问题都作了规定，其中所蕴涵的原则精神和trips协议的规定是一致的。
此外，人民.还通过对个案批复确立了一些司法原则，对审判实践起到了重要的指导作用。比如，2002年最高.关于苏州龙宝公司与苏州朗力福公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复确立了.可以依法受理不侵权诉讼的原则，使不侵权诉讼成为对抗恶意诉讼乃至滥用诉权的一种有效的手段，已经在实践中发挥着重要的作用.
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要加强立案审查，把不符合起诉条件的案件控制在审理程序之外；要严格掌握诉前临时措施的启动条件，坚持既积极又慎重的原则，对当事人利益和公.利益都应给予充分的考量和平衡.
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2003年12月，最高人民.《关于美国伊莱利利公司与常州华生制药有限公司专利侵权纠纷案件指定管辖的通知》就如何具体把握诉前临时措施的启动标准做了进一步明确：采取诉前责令停止有关行为的措施涉及双方当事人重大经济利益，既要积极又要慎重，要重点判断被申请人构成侵权的可能性。
特别是在专利侵权案件中，如果被申请人的行为不构成字面侵权，其行为还需要经进一步审理进行比较复杂的技术对比才能作出判定时，不宜裁定采取有关措施；在被申请人依法已经另案提出确认不侵权诉讼或者已就涉案专利提出无效宣告请求的情况下，也要对被申请人主张的事实和理由进行审查，慎重裁定采取有关措施.
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〇江宁知识产权律师谈侵犯商业秘密
根据反不正当竞争法的规定，商业秘密指作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的信息.
老律师网。日本的商业秘密包括技术秘密和经营秘密。美国1939年编纂的《侵权行为法重述》将商业秘密确定为任何应用于营业上的配方、样式、方法或信息的编辑，这些秘密使其获得比不知道或不使用该秘密的竞争者有利的机会.
Law64。它可以是一种化学混和物配方;制造、处理和保存物料的方法;机械的模型或其他顾客名单。与其他商业信息不同，商业秘密并非处理业务上单一的或短暂的事件的信息，而是在业务上营业上持续使用的方法，通常也涉及商品的生产。美国统一商业秘密法将商业秘密信息表述为配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序在内的信息.
老律师网。中国反不正当竞争法规定了商业秘密可以区分为技术秘密和经营秘密，但对于其具体的内容并未做规定。国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定：“本规定所称的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容等信息。”2004年《最高人民.关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》..条规定：技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。2007年《最高人民.关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的.惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易..的特定客户。
〇江宁知识产权律师谈美术作品的实质性相似应以何种标准来判断？
首先，应坚持一般侵权判断方法.
老律师网。判定涉诉作品是否侵权的一般方法是“实质性相似加接触”。虽然与文字作品相比，美术作品的性质决定了其具有“非引注性”等特征，但“实质性相似加接触”这一传统方法同样适用于美术作品侵权判断。
在美术创作领域，一种行为(如临摹)是否构成侵权，最终还要看该行为所形成的“新作品”是否具有独创性，这必然又回到了问题的起点，即对作品的独创性判断。“实质性相似加接触”方法中的“三段论侵权认定法”实际上就是通过层层“过滤”，认定涉嫌侵权作品是否具有独创性的判定方法。该准则具有两层含义：“实质性相似”与“接触”。当一作品被判断为与另一作品有“实质性相似”时，还不能断定该作品侵犯前作品著作权，还需断定作者创作过程中接触过该作品，否则不构成侵权。这个方法实际上是从独创性中引申出来的。此处的“接触”，不须被告实际接触，只需从各种情况中推定有可能接触即可。该准则的核心问题是对“实质性相似”的判断，有赖于用“三段论侵权认定法”来解决。
其次，要重视创作理念在判断作品独创性上的作用。虽说著作权法只保护表达而不保护作品的思想内容，但任何作品都是作者思想、情感的表达，因此保护作品的表达形式时，往往离不开作品所表达的创作理念，所以说判断美术作品之间的相同或相似更离不开作品的创作理念。美术作品是作者通过艺术的构思和形象的塑造，借笔墨之法表现出来的，所以画面体现出的内容，是附载在形象特征之上典型化的艺术形式.
老律师网。因此，对美术作品同样可以根据画面表达的创作理念进行实质性相似判断，而不应只看作品表达的组成部分。
实践中，先了解美术作品所要表达的特殊创作理念，更有助于对作品的欣赏，对艺术作品的独创性判断也是如此。虽然创作理念不能作为著作权法的客体加以保护，但作品的创作理念对于判断作品的独创性是有辅助功效的，表达与创作理念不可能完全割裂开来.
老律师网。相同题材的两幅美术作品乍看相似，不可避免地包含诸多相同元素，但两幅作品在表达的创作理念上则可能有很大差别。由于表达的主题不同，表达方式各异，特别是在细节的处理上就可能完全不同.
Law64。这些不同，是服务于所要表达的主题思想的，同时，正是这些不同，构成了作品的独创性。
〇江宁知识产权律师谈楼盘名称是否符合“独创性”的要求
作品来源于创作.
Law64。创作是著作权法律..产生的基础.
老律师网。创作活动在作品中的集中体现即为“独创性”。如何认定独创性呢？英国出版的《现代版权与外观设计法》一书指出，独创性只是意味着作者没有原封不动地抄袭……技巧、知识可以弥补脑力劳动的缺乏.
Law64。依该观点理解，独创性的..层含义是作品来源于作者的独立创作，而非来源于剽窃或者抄袭.
老律师网。作者的创作有两种情形：一种是从无到有地进行创作。例如，董竹君就其自我经历创作自传书籍《我的一个世纪》.
老律师网。另一种是在对他人作品的合理使用基础上，注入了自己的见解和构想，以作者独有的表现手段进行创作完成的新作品.
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以上述标准分析涉案楼盘名称“金领之都”是否达到独创性的要求：“金领之都”一词字面上的理解是金领的都城，即金领云集之地。其中“金领”一词系由“白领”衍生而来，用于统称具有良好的教育背景，在某一行业有所建树的 人士，属于固定词组。“之都”二字被广泛地用于房地产销售、景区介绍甚至店铺名称中，常见的有“美食之都”、“音乐之都”、“味之都”等等。“之”系结构助词，用在定语和中心词之间，组成偏正词组。“金领”与“都”均非作者的臆造词，“金领之都”的名称由两个固有的常用词汇“金领”、“都”与助词“之”组成，只是词语的简单组合，缺乏必要的长度和创造性，不能充分体现该名称的独创性特征，不符合作品的独创性要求。
〇江宁知识产权律师谈停止侵权与损害赔偿责任并处时赔偿额如何界定
软件最终用户将软件安装到电脑中使用一般都会涉及到软件复制和使用两个行为，理论界对于哪一项行为可能成为侵权存在拟制说和复制说两种观点。拟制说认为，虽然使用权为所有权权能范围之一部分，系属有形财产权之范畴，但涉及计算机软件时，如放任程序所有者为营利使用，将对软件著作权人造成相当的财产损失，故将使用行为拟制为侵权行为。[1]复制说认为，软件最终用户在使用之前必先将软件复制安装于电脑之中，而复制行为又是典型的著作权侵害行为，通过复制行为的禁止，即可达到禁止使用行为的效果，这样在无形财产权的理论框架内，即可解决问题。根据《解释》第21条的规定，我国大陆地区采复制说。不过，在软件最终用户侵权案件中，复制行为通常早已完成，判决停止复制行为并无实义，因此，为了避免侵权处于持续状态，应将停止侵害的行为指向使用行为。
如果停止侵权是指停止使用行为，那么停止侵权就和损害赔偿数额的确定关联起来.
老律师网。在考虑两者..的时候，有两个方面的因素我们不能忽视：一是根据我国著作权法规定，侵犯著作权应以权利人的实际损失或者侵权人的违法所得进行赔偿，包括制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，适用法定赔偿。由此可见，我国并不承认惩罚性赔偿原则，而是适用全面赔偿原则，即首先考虑填平原则，顺次允许法定赔偿，法定赔偿参酌的因素同样建立在填平原则的基础上.
Law64。二是商业软件的销售其实是软件著作权人与软件购买者达成的软件许可使用合同。尽管随着时间的推移，软件的价值会发生变化，但是商业软件的销售通常不设使用期限的限制，购买者购买软件后即可用于永久使用，本案的情况正是如此。著作权是一种私权，私权主体对其所享有的权利当然享有处分权，故权利人完全可以请求.判令被告停止使用，.通常不得通过判决为强制许可.
Law64。然而，通过上述分析也可以发现，软件著作权人如果不同意最终用户永久使用软件，那么他也就没有权利获得作为永久使用许可费的软件价格。。
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副主任 法学学士 执业23年
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