对于企业经常采用的承包经营方式，《江苏省实施工伤保险条例办法》第三十条规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。这意味着，如果劳动者在工作过程中发生伤亡被认定为工伤的，企业不得以与劳动者之间没有劳动关系为借口而不承担工伤保险待遇赔偿责任，同时，作为实际用工的个人承包经营者，其是劳动者的真正雇主，当然也责无旁贷地应当对劳动者的工伤保险待遇与企业一起承担连带赔偿责任。

  对于受损害的劳动者，究竟应由谁来承担赔偿责任，对此存在三种不同意见：（1）劳动者与发包组织存在劳动关系，发包组织应当承担用人单位的责任。其理由是，发包组织实行承包经营责任制，是其内部经营管理的一种方式方法，发包组织与个人承包经营者签订承包经营合同，赋予个人承包经营权，但并未使发包组织的主体发生变化，个人在承包经营过程中的行为仍是发包组织的行为。根据表见代理的原理，如果个人承包经营者以发包组织的名义招用劳动者，发包组织不反对的，或者被招用的劳动者有充分理由相信该承包经营人是代表发包组织的，应当认定被招用的劳动者与发包组织之间形成劳动关系。对此，劳动和社会保障部2005 年5月发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中也有相应的规定。该通知第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。（2）如果确认劳动者与发包组织之间存在劳动关系，势必给劳动者进入发包组织的劳动关系造成了“宽进”的后果，使发包组织被动招用大量从未计划招用的员工，显然是不公平的。劳动者是由个人承包经营者招用的，应由个人承包经营者承担雇主责任。按照现行劳动法律制度，由于个人承包经营者不具备用人单位的主体资格，所以难以将个人承包经营者和被招用劳动者之间的关系纳入劳动法的调整范围。建议将个人承包经营者和被招用的劳动者之间的关系视作劳务关系，由民事法律予以调整。（3）将发包组织和个人承包经营者视作一个整体，对受损害的劳动者承担连带赔偿责任。本法采纳了第三种意见，主要的考虑如下：一是有利于维护劳动者的合法权益，不至于因发包方和承包方相互推诿而使劳动者权益受损；二是有利于引导发包组织规范用工，减少通过发包给个人而间接用工的现象；三是有利于规范发包组织和承包者之间的承包经营关系，促使发包组织尽可能地发包给有经营资质的组织来承包经营，一定程度上有利于解决当前建筑施工市场等方面秩序混乱的问题。

  根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条的规定，劳动关系成立需符合三个条件：一是，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

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法学学士 执业14年

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副主任律师 法学硕士 执业14年

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上海 罗东升律师

主任律师

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上海 赵海晨律师

法学硕士 执业23年

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